O Poder de Escolha e o Medo
Muitos pais e mães separados ficam angustiados para saber com que idade a criança pode escolher com quem morar, desejando ou temendo os efeitos da manifestação direta da criança no processo.
A definição do regime de guarda de um filho deve levar em conta principalmente o interesse da própria criança, sempre. Esse interesse deve ser entendido como a situação mais adequada para o atendimento das necessidades e demandas para que a criança cresça e se desenvolva de maneira saudável, física e emocionalmente.
Isso significa analisar toda a situação que envolverá sua convivência com ambos os pais, sendo o compartilhamento da guarda o regime preferencial, só sendo aplicada a guarda unilateral em casos excepcionais devidamente avaliados.
Dessa forma, fica evidente que a proteção aos interesses da criança é obrigação de todos os envolvidos e sua garantia é atribuição do juiz, que irá identificar as peculiaridades de cada caso antes de homologar os acordos firmados entre os pais ou mesmo decidirá o que é melhor para a criança quando não houver consenso entre os genitores.
A criança participa também desse processo. Quando de pouca idade, essa participação é indireta, através das avaliações pelas equipes multidisciplinares, que observam e interpretam as manifestações conscientes e inconscientes da criança e remetem seus pareceres para que o juiz os considere ao decidir a guarda (Art. 1.584, § 3º, Código Civil).
Ao completar 12 anos de idade, essa participação já pode se dar de forma direta.
Isso ocorre porque o filho tecnicamente deixa de ser criança e passa a ser considerado adolescente, conforme definido pelo Art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que altera alguns procedimentos, pois a lei considera que seu desenvolvimento psicoemocional já lhe permite expressar diretamente seus sentimentos e vontades, dando-lhe a oportunidade de se manifestar diretamente em determinadas questões.
Como exemplo, o ECA prevê expressamente que o adolescente deve ser ouvido nos processos que envolvem a colocação em família substituta através da guarda, tutela ou adoção (Art. 28), ao passo que o Código Civil prevê que se conheça sua opinião antes de definir um tutor (Art. 1740, III).
Para o caso de definição da guarda entre os genitores, não existe nenhuma previsão legal específica, mas os judiciário vem aplicando esse mesmo princípio, admitindo que se ouça a manifestação do adolescente sobre a definição da sua convivência com o pai ou a mãe, momento em que poderá expressar sua preferência.
Entretanto, isso não significa que essa manifestação ocorra isenta de influências e pressões dos próprios genitores, que comumente apresentam diferentes narrativas e interpretações para as mesmas situações vivenciadas pelo filho. Há que se manter a cautela e a analisar detidamente todos os fatos.
Por isso, a eventual preferência manifestada pelo adolescente de conviver com o pai ou com a mãe, seja de forma espontânea ou mesmo por efeito de pressão, é um dos importantes fatores a serem considerados pelo juiz, mas não o único. Continua sendo o conjunto de todas as circunstâncias presentes no caso que vai determinar o teor da decisão judicial, pois, já dissemos, a obrigação do juiz é proteger o interesse da criança e do adolescente, não sua vontade.
Assim sendo, efetivamente não é a criança ou adolescente quem decide com quem quer ficar, independentemente da sua idade. Apenas a forma com que sua vontade é trazida ao processo é que se altera a partir dos 12 anos de idade, quando passa a poder opinar diretamente, ganhando voz e vez.
O valor preponderante sempre é a proteção dos seus legítimos interesses pelo juiz, mesmo que a decisão acabe não coincidindo com a vontade manifestada.
